【裁判要旨】

        法律规定房屋买卖应当采用书面形式签订合同。以口头形式订立合同时出具房款收条，如果对买卖的标的和数量存在争议，且不能有效证明“一方已经履行主要义务，对方接受的”，该合同尚未依法成立。买受人可以根据缔约过失责任请求赔偿机会利益损失，但不能要求对方赔偿房价上涨损失。

        【案情】

        上诉人(被上诉人、原审原告)：李某某。
        上诉人(被上诉人、原审被告)：丁某某。
        上诉人(被上诉人、原审被告)：赵某某。
        原审被告：秦某某。
        2005年11月18日，李某某与赵某某、丁某某口头约定：赵某某、丁某某将赵某某的拆迁补偿安置房屋出售给李某某，李某某支付购房款3万元，赵某某、丁某某出具收条，注明“收到名豪商贸区二幢二层1号房房款3万元”。2010年12月30日，开发商交付赵某某136.78㎡房屋并办理产权转移登记。2013年12月5日，赵某某、丁某某将房屋出售给秦某某，买卖价格为7000元/㎡，双方签订《房屋出售协议》并为秦某某办理了房屋所有权证书。
        原告李某某诉至重庆市某某县人民法院，主张被告赵某某、丁某某以3万元价格出售位于某某县名豪商贸区二幢二楼的1号68.39㎡房屋给自己后，又将该房屋出售给被告秦某某，请求解除原告与被告赵某某、丁某某签订的房屋买卖合同，被告赵某某、丁某某返还购房款3万元并赔偿因房屋增值导致的损失1299410元。
        被告赵某某、丁某某辩称，在没有取得房屋的所有权的情况下将拆迁回居安置房中的28.21㎡卖给原告，由于出售价格并没有谈妥，双方没有签订书面合同，仅有收据作为凭证，买卖合同尚未成立，只应承担缔约过失责任，同意返还购房款3万元并赔偿同期存款利息一半的损失。
        原审被告秦某某辩称，其向赵某某、丁某某购买房屋时并不知道原告购买过该房屋，不应承担任何责任。

        【审判】

        重庆市某某县人民法院一审认为：李某某与赵某某、丁某某没有签订书面合同，对房屋买卖的标的、单价、面积等没有补充约定。李某某仅提交了收条证明其购买68.39㎡房屋，赵某某当庭自认出售28.21㎡给原告，而本案争议房屋实际面积为136.78㎡。故李某某与赵某某、丁某某之间的房屋买卖合同因标的不明确，缺乏买卖合同的构成要件，导致合同未成立，因此对于李某某主张解除与赵某某、丁某某签订的房屋买卖合同不予支持。赵某某、丁某某在与李某某房屋买卖争议没有妥善处理之前，又将本案争议房屋出售给秦某某，违背诚实信用原则，应当返还收取的的3万元购房款并应支付银行贷款利率四倍的资金利息。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条第二款、第十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：由被告赵某某、丁某某于本判决生效后十五日内返还原告购房款3万元并支付相应的资金利息，利息计算从2005年11月18日起至给付之日止，按农商行同期贷款利率的四倍支付；驳回原告的其他诉讼请求。李某某、赵某某、丁某某均不服上诉。
        重庆市第二中级人民法院二审认为：房地产转让应当签订书面转让合同，收条属于收取房款的证据，不具有书面合同的形式；双方当事人对于买卖标的物的数量存在争议，李某某一方主张购买的是68.39㎡，赵某某、丁某某一方仅认可出售28.21㎡，而收条所载明的“名豪商贸区二幢二层1号房”的实际面积为136.78㎡，因此口头合同对于房屋面积未能达成一致，不能确定买卖标的和数量，口头合同尚未成立；因房屋面积存有争议导致房屋价款不能确定，交付3万元购房款不足以证明李某某已履行主要义务，因此本案讼争合同并未依法成立。对于缔约过失责任的赔偿范围，应以缔约过失造成的实际损失为标准，包括订约机会丧失而受到的损失。一审法院根据李某某在房屋买卖期间向某某县农村信用合作联社（现为农村商业银行）贷款利率为月利率9.6‰，以及某某县商业用房同期房屋价格大幅度上涨等实际情况，酌情认定损失按照购房款3万元的资金利息计算，从2005年11月18日起至给付之日止按农商行同期贷款利率的四倍支付，该损失数额能恰当平衡双方当事人之间的利益。李某某上诉主张按照“名豪商贸区二幢二层1号房”68.39㎡或者赵某某、丁某某一方可出售的28.21㎡房价上涨的幅度认定损失，属于合同成立并生效后，基于债务人履行合同债权人可以获得的利益，系履行利益范畴；赵某某、丁某某抗辩称仅应支持3万元购房款按照人民银行同期贷款利率计算损失，但该损失属于李某某支付3万元购房款的孳息，在信赖利益超过该损失的情况下，应以李某某主张的机会利益损失为准。由于本案并非民间借贷法律关系，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条不当，但是参照该规定确定的损失数额恰当，本院予以维持。因此，上诉人提出的上诉事实及理由均不能成立，原审判决虽然认定事实及适用法律虽有瑕疵应予纠正，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决驳回上诉，维持原判。

        【评析】

        合同是合意的产物，通过口头、书面或者其他形式予以表现。合同的成立属于事实判断问题，其标准在于意思表示是否达成一致。法律对某些重要领域的合同明确要求采用书面形式,并且对合同的主要条款予以规范，体现了对合同关系的干预和意思自治的限制，不能由当事人通过协议而任意予以排除或者变更。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。德国民法典的立法理由书指出：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思印刻在行为上面。并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”[ [德]康拉德·茨威格特、海因·科茨：“合同形式”，载《中外法学》，2001年第1期。]由于房屋买卖涉及合同数额较大的交易行为，除书面买卖合同之外，实践中房屋产权登记机关还要求交易双方对制式合同的必备条款签署后方可办理产权变更登记。因此，双方当事人协议买卖房屋，应当依法采用书面形式签订合同。
        一、证据效力说之批判
        对于法定形式的效力，主要有生效要件说、成立要件说和证据效力说。在尊重合同自由、促进交易的背景下，生效要件说认为违反法律规定的形式导致合同无效的观点日渐式微。成立要件说认为，书面形式是合同的特别成立要件，订立合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须记载于书面上，否则该合同尚未成立。证据效力说则认为，“合同在当事人双方之间达成合意之后即宣告成立，除非当事人明确将满足某种形式的要求作为合同的主要条款，否则，合同的形式一般不应当成为合同的成立要件……法律关于书面形式的要求，是为了强化证据效力而作出的规定，书面形式是证明合同存在及其内容的证据。……当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了由当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。”[ 王利民：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第467—469页。]所谓“法律不承认合同存在”的法律效果殊为可疑，究竟指向的是合同成立还是合同书面形式这一载体的客观存在，学者语焉不详。但合同的成立属于订立合同的组成部分，标志着合同产生和存在。如果承认未采用书面形式订立合同导致的法律效果是合同不存在并等同于合同不成立时，其结论应当等同于成立要件说。
        证据效力说认为合同采用书面形式的立法目的在于通过证据确定当事人之间的权利义务，及时解决合同纠纷，难免有失偏颇。由于需要解决的是事实上是否订立合同的争议，对证据的形式要求及其证明力无须在合同法此类实体法中予以规范，而应属于程序法范畴。王利民认为：“如果仅仅只是有一方的签字或盖章，则不能视为合同书……例如，一方向另一方借款所打的欠条，是证明合同有效成立的凭据，但如果仅仅只是只有一方的签字，也不构成合同书。”[王利民：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第475页。]合同书属于书证，欠条、收条亦属于书证，均能在一定程度上证明当事人订立合同事实的存在，此时并无区分欠条、收条是否属于合同书的必要，证据效力说区分欠条不属于合同书论证似乎缺乏实际价值。
        二、成立要件说之可采性
        内容与形式是统一的，形式是内容的外在表现，是内容的载体。合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同的外部表现，是合同内容的载体。仅有当事人的合意而没有口头、书面或其他形式的载体，合意将成为无本之木。而合同的订立，是指缔约人为意思表示达成合意的状态，描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态和静态协议的统一体。静态协议是指缔约达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方当事人享有的权利和承担的义务得以固定，合同订立完毕，合同即宣告成立。[崔建远：《合同法》法律出版社2007年版，第40页。]对合同的形式要求是合同订立实现合同成立的重要一环。
        以合同是否成立为标准，合同区分为要式合同与不要式合同。在古代，合同法注重交换的表征与安全，重视合同订立的手续和仪式甚至超过合意的内容，采取方式强制，即认为方式为合同内容的表现，乃合同具有法律效力的依据。[ 王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年版，第328页。]现代合同法兼顾交易安全与交易便捷两项价值,“新合同法对形式的要求从‘以要式为主，不要式为辅’过渡到了‘以不要式为主，要式为辅’，体现了合同形式自由的理念。”[ 滕淑珍、赖佳：“浅议新合同法在合同形式方面的突破”，载《山东法学》，1999年第4期。]从法的继承说，现代合同法仍然沿袭了部分领域内对合同形式的强制性规定，要式合同场合不符合形式要求时，将导致合同不能成立的法律效果。
        回到合同法的具体规定。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。双方当事人签字或者盖章，表明对合同内容的确认。从文义解释出发，采用合同书方式订立合同的，在任何一方当事人没有签字或盖章之前，合同应当处于尚未成立的状态。《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。作反对解释，即可认为如果应当采用而没有采用书面形式，合同原则上不成立。[ 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第63—64页。]进一步作归谬法推导，按照“合同在当事人双方之间达成合意之后即宣告成立”的观点，如果依法应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但达成了合意，一方亦未履行主要义务，将得出该合同仍然成立的结论。此种观点将完全置《合同法》第三十六条于无物的境地，显然不能成立。
        三、意思表示一致性的判断
        《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。由于本案双方当事人口头协议中对于标的和数量存在争议，收条并不能证明实际出售房屋的具体面积，双方当事人尚未形成合意，该合同尚未成立。
        四、合同形式缺陷未因履行主要义务而治愈
        《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。一方当事人实际交付3万元购房款，对方接受并不必然导致合同成立。在双方当事人对于出售房屋面积、单价存有争议的前提下，即使可以通过适用对价款约定不明的处理规则确定单价，但因售房面积约定不明房屋价款总额仍不能确定，已经支付的3万元是否达到主要义务的条件难以给出确定的结论，买受人仍然应当承担举证不能的责任，不能当然适用该规定认定合同成立。
        五、基于缔约过失责任对机会利益损失的救济
        合同未依法成立的情况下，对于买受人的损失应当如何界定？赵某某、丁某某在将房屋出售给李某某后，未经买方同意，擅自将争议房屋出售给秦某某，违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。缔约过失责任的赔偿范围，应当以对方的缔约过失造成的实际损失为标准，包括订约机会丧失而受到的损失。一审法院根据李某某在房屋买卖期间向某某县农村信用合作联社（现为农村商业银行）贷款利率标准，以及某某县商业用房同期房屋价格大幅度上涨等实际情况，酌情认定损失按照购房款3万元的资金利息计算（从2005年11月18日起至给付之日止按农商行同期贷款利率的四倍支付），该损失数额的认定能恰当平衡双方当事人之间的利益。李某某上诉主张按照“名豪商贸区二幢二层1号房”68.39㎡或者赵某某、丁某某一方可出售的28.21㎡房价上涨的幅度认定损失，该损失是合同成立并生效后，基于债务人履行行为债权人直接获得的利益，属于履行利益的范畴，如合同成立且有效的情况下，将得以请求承担违约责任，但在合同尚未成立时，该履行利益不应予以支持。赵某某、丁某某抗辩称仅应支持3万元购房款按照存款利率计算损失，但该损失系其占有李某某支付3万元购房款期间获得的孳息，在其机会利益损失超过孳息的情况下，应以机会利益损失为准。