引子：被告李某系位于南岸区南坪西路58号红星美凯龙门市的个体工商户，从事洁具的销售和送货安装业务。2010年10月15日，李某招用陈某为销售商品的搬运工。2011年1月5日，陈某在送货途中发生交通事故受伤，南岸区人力资源和社会保障局于2011年8月8日认定陈某为工伤。2012年2月21日，南岸区劳动能力鉴定委员会确认陈某为伤残六级，无护理依赖。意外的是，2012年3月27日，南岸区人力资源和社会保险局出具《撤销认定工伤决定书》，认为李某在陈某遭受工伤事故时尚未取得个体工商户营业执照，应当按非法用工处理，故撤销早先已做出的工伤认定决定。在此情形，陈某能够享受何种权利以及如何寻求救济，事关工伤认定、劳动能力鉴定、赔偿费用标准等多个问题，司法实践中意见不一。

        一、非法用工伤亡赔偿中可以明确的几个问题

        第一，从价值评判的角度分析，“同命同价”或者说相同情形应当享受同等待遇是近几年来我国司法审判努力追求结果之一。这不仅契合人民群众关于公平正义的切身感觉，也是司法审判标准统一的客观要求。因此，在上述案例中，对于陈某而言，如果因为经营者未取得营业执照这一不能归咎于劳动者的违法行为导致陈某可以享受的权利打折，不仅有悖于法律追求的平等公正原则，也与违法行为人自己负责的现代法律理念不符。笔者认为，非法用工中劳动者可以享受的权利不应当明显低于劳动关系中工伤职工可以依法享受的待遇标准，其主张权利付出的程序成本也应当同样得到保护；
        第二，确认非法用工不是民事诉讼法中所规定的合法之诉。根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。无论确认之诉或者请求权之诉，都要求当事人主张的诉讼请求应当具备相应的法律基础，其表述内容应当为基于宪法赋予的司法救济权要求国家以公权力为基础，通过强制力以权利义务为内容对其与对方当事人之间确立、变更或者消灭某种法律关系作出法律评价。也就是说，当事人的诉讼请求应当是一种权利义务的法律话语，单纯对某一事实合法或者违法的表述并不符合上述要求，其只是诉讼请求依据的事实而非诉讼请求本身。
        笔者认为，对双方当事人是否属于非法用工并不构成一个合法之诉。
        一方面，其违背司法审判的程序性要求，无法通过诉辩双方举证责任分配完成两造的对抗，从而使程序“失灵”，更不用说由程序“产生”的公平正义；
        另一方面，所谓“非法”或者“合法”的标准失之过宽，审判人员无从把握其边界作出判断。并且，关于某一事实是否属于合法情形而产生相应的结果，不同职权部门所参考的条件不一，进而得出的结论亦不相同。妄想通过司法审判一劳永逸，其结果势必难具普遍性。

        二、司法实践中尚待解决的几个难点

        第一，非法用工单位伤亡人员与劳动关系、雇佣关系、劳务合同关系的区别？人力资源和社会保障部公布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称“办法”）规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。由此可知，《办法》界定的非法用工主要是指用人单位或者劳动者不符合法律、法规规定主体资格的情形。用人单位不适格的情形区分为未取得营业执照或者登记、备案，以及取得后被吊销营业执照或者撤销登记备案两类；劳动者不适格的情形主要是指使用童工。《办法》的上述分类标准与《劳动合同法》第二条关于法律适用主体的规定相统一。由于《劳动合同法》对于劳动关系的概念并未予以明确的定义，司法实践以及非官方的认识中尚有雇佣关系和劳务合同关系的称谓，其与非法用工是否存在概念外延上的重合不无探讨的必要。根据劳动和社会保障部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
        （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
        （二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
        （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
        一般性意见认为，所谓雇佣关系就是不具备上述第一项条件的非劳动关系，例如自然人雇佣某人从事指定劳动的行为；所谓劳务合同关系就是不具备第三项条件的非劳动关系，比如用人单位临时性招用劳动者从事与其主要经营业务无关的琐事性劳动行为。有关意见认为，雇佣关系和劳务合同关系中的劳动者并非《工伤保险条例》中的劳动者，对于其遭受事故伤害应当以人身损害赔偿或者合同之债的方式通过民事诉讼予以救济，而不适用劳动争议处理中的工伤待遇保险赔偿。笔者赞同劳动合同法所调整的劳动关系是狭义上劳动，公民从事劳动除构成劳动关系外尚有多种多样的其他情形并不必然由劳动法或者劳动合同法规范，但既然行政部门规章已经明确了非法用工的概念，基于法律适用的自洽性要求，我们在作出分类时应当考虑与此概念内涵、外延上的统一性问题。如果《办法》中所称的“单位”不包含自然人，雇佣关系应当为自然人之间出于家庭日常生活需要而招用劳工的情形，非法用工只限指依照法律规定应当取得营业执照或者登记、备案从事经营性生产招用劳工的情形。劳务合同关系较易于区分，其主要受《合同法》的调整，缔约双方系基于平等地位按照双方所达成的合意，以劳务换取相应对价的法律关系。
        第二，非法用工单位伤亡人员赔偿请求权的行使路径？《办法》规定，非法用工伤亡人员的一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或者童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。据悉，劳动行政部门并无专门适用于非法用工认定的具体行政行为，最高人民法院在2011年印发的《民事案件案由规定》中也没有非法用工纠纷的案由。根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，对于非法用工情形的赔偿标准不应当低于本条例规定的工伤待遇标准，具体办法由国务院社会保险行政部门规定。笔者认为，非法用工亦属于《工伤保险条例》的调整对象，只是其具体适用规则由国务院授权社会保险行政部门具体规定。鉴于工伤认定是社会保险行政部门的法定职权，民事审判部门不能直接在劳动争议案件中进行工伤认定。
        非法用工作为工伤的特殊形式，为保障适用标准的统一也应当由社会保险行政部门进行认定后，再由劳动能力委员会进行劳动能力鉴定并最终确定一次性赔偿金数额。(来源：重庆南岸法院网）