【案情】

 　　2014年5月21日，刘某因购买车辆向银行分期贷款61万余元，后刘某未能按照约定还款。银行遂向法院提起诉讼并申请财产保全。法院于2014年12月23日作出裁定，对刘某个人所有房屋予以查封，将保全裁定和协助执行通知书送达予银行和房屋所在地房地产管理局，同时通过快递将保全裁定邮寄到刘某经常居住地住所。刘某因涉嫌诈骗犯罪被羁押于外地，未能有效签收该邮件。2015年1月20日，刘某与李某达成房屋买卖协议，将上述房屋卖给李某。同年3月12日，刘某与李某到房屋管理局办理过户手续时才得知房屋已被法院查封。

 　　【分歧】

 　　本案的争议焦点是：被申请人基于不知情对已查封财产进行处置的行为效力？

 　　第一种意见认为，保全裁定未及时送达被申请人，保全裁定仍然有效。房屋被查封具有公示效力，被申请人出卖该房屋，已构成妨碍执行的行为,买卖合同无效。

 　　第二种意见认为，保全裁定未及时送达被申请人，被申请人由于不知情而为的买卖行为受保全裁定的约束力是相对的，可认定为有效。

 　　【评析】

 　　与民事诉讼通常对审程序不同，财产保全措施是一种单方审理程序。其主要目的是为了避免原告遭受难以弥补的利益损失，通常仅依据申请人一方的主张和证据材料作出判断，具有应急性特征，往往要求执行生效的迅捷性，甚至有时会刻意追求执行行动的秘密性，避免被申请人知晓，从而及时产生阻断被申请人侵害的法律效果。因此，是否已经送达被申请人不是保全裁定生效的前提条件。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》也遵循了这一思路，规定财产保全裁定书和协助执行通知书送达时即发生法律效力。保全裁定书和协助执行通知书送达后，房地产管理局正是依据保全裁定已经发生法律效力的事实，才采取了查封登记措施，进而使查封产生公示公信的法律效力。但在保全裁定效力未能有效送达的情形下对被申请人的具体约束力，法律法规及司法解释、判例并未深入涉及，需要加以论证分析。对于本案，笔者同意上述第二种意见，具体理由如下：

 　　一、财产保全也注重对当事人利益的衡平保护

 　　现代诉讼一般强调当事人参与程序和陈述意见的权利，“审理过程中基于自由裁量而作出的利益选择与均衡也是必要的和必需的”[ 郭小冬：“论保全诉讼中被申请人利益的保障”，载《法学家》2010年第2期 ]。诉讼财产保全措施虽然是一种单方审理程序，强调对申请人的利益保护，但毕竟是在当事人权利义务尚未明确的情况下采取的，极有可能给被申请人的合法利益造成损害。因此，现有制度设计在优先考虑财产保全裁定执行迅捷性的同时，也适度考虑保护被申请人的合法利益。这种衡平保护体现在于以下几点：一是财产保全裁定作出之后应当及时向被申请人送达，同时赋予财产保全裁定被申请人提出复议的权利。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》也要求查封裁定应当送达被执行人和申请执行人，而不是可以送达；二是诉讼中财产保全裁定的效力具有“临时性”，一般维持到生效的法律文书执行时止；三是因申请人过错致保全错误，可能承担造成损失的侵权赔偿责任。

 　　仅从送达方面要求看，在财产保全裁定未能有效送达被申请人的情况下，实际上剥夺了被申请人参与程序，提出异议，并申请复议的机会。在被申请人诉讼救济措施缺位，实际利益可能受损的情况下，要求被申请人承担保全有效送达的同样法律后果，即认定认为申请人签订买卖合同行为妨碍执行，买卖合同无效就显得过于严苛，实际牺牲了不必要牺牲的利益，使手段和目的显失平衡。财产保全裁定对被申请人的行为具有的约束力，包括不得变卖、转移和损毁等。规定财产保全裁定的这一范围的主要原因是认为保全裁定已经有效送达，被申请人对保全事实有一定的认识因素。但当知情保障并不是可有可无的时候，由于缺乏主观认识要件，承担的法律责任则应有所不同。因此笔者认为，在未送达被申请人的情况下，保全裁定效力不能被绝对化，综合考虑被申请人的合法利益、交易安全以及善意第三利益保护，被申请人因为不知情针对保全财产的行为一般不受保全裁定的约束。

 　　不过，被申请人的行为也不是没有权利边界。查封裁定和协助执行通知送达后即发生法律效力，通过查封登记公示，财产保全裁定能在物权上产生一种阻断侵害的效果，未经合法程序解除，查封财产不能发生物权变动的法律后果。这一点与被申请人是否知情的法律后果并不冲突。因为，尽管财产保全裁定未送达，但被申请人与第三人到房管局办理过户手续，是能够知晓财产被查封事实的。被申请人一旦知晓，则其自然应当受到保全裁定的约束，不仅不能办理过户手续，也不能再行实施针对保全财产的变卖、转移和损毁行为。总之，尽管财产保全裁定已经发生法律效力，但如未能有效送达给被申请人，其效力就受到了限制，具有一定的相对性。

 　　二、未有效送达保全裁定不能产生有效送达相同效果

 　　在保全裁定已经有效送达被申请人的情况下，诸如公告送达、留置送达等方式，即便被申请人实际不知晓房屋被查封事实，但因法律明文规定，也应当承担应当知情的法律后果，否则可能构成妨碍执行的行为并承担相应法律责任。其既是为了实现“对诉讼中程序便利性的追求”[ 张海燕：“论不可反驳的推定”，载《法学论坛》2013年第5期。]，也考虑了送达能让当事人知晓案情的几率性。其中所指便利性，主要根据被送达当事人的情况产生，而不能由法院随意决定。根据现有法律规定，一般能够采取适当方式实现有效送达。诸如本案财产保全裁定未能送达被申请人形成相关争议与法院未完全尽到送达责任存在关联，因此不能产生类似于公告送达、留置送达同样的法律后果。

 　　在是否知晓认定方面，仅基于不动产查封登记的公示效力，认定被申请人知晓被查封具有高度的不精确性。财产保全裁定未能送达被申请人，已经明显降低了被申请人知晓房屋被查封事实的可能性。而且，我国房屋查封登记信息并未实现实质意义上的面向社会公开，难以真正达到广而告之的效果。被申请人了解查封登记信息的其他渠道也相对有限。即便从交易习惯看，当事人往往依据具有公示效力的房屋产权证书即签订房屋买卖合同，很少到房管局查明房屋是否存在被查封等阻碍交易的情形。因此，未有效送达财产保全裁定，被申请人与第三人均很有可能在不知情的情况下进行房屋买卖交易。对未完全送达被申请人的财产保全裁定，查封登记公示效力产生的知情认定只是一种或然性推定，且概率较低，未达到一般推定的高概率要求。这种推定尽管满足了保全裁定执行生效的迅捷性，推进诉讼程序的便利性，但应当允许当事人提出证据予以反驳。

 　　三、不同情形下财产保全裁定效力的区分

 　　依据买卖合同形成时间，可分为两种情况：一种是在查封裁定作出之前已经签订买卖合同。此时财产保全裁定有效，但不能约束其作出之前的行为，如无法律规定的其他无效情形，被申请人与第三人签订买卖合同不能视为妨碍执行的行为，合同也属有效合同。这种情况中，财产保全裁定效力可被否定。为了实现物权变动，第三人可以提起执行异议之诉，要求判令停止对被保全财产的执行。第二种是在财产保全裁定作出之后签订买卖合同。此时财产保全裁定也有效，在通常情况下，被申请人与第三人签订买卖合同行为不能引发物权变动效果。被申请人和第三人由于不知情签订的买卖合同，如无法律规定的其他无效情形，也应当认定为有效，但不能否定房屋查封裁定的效力。为了平衡被申请人与第三人利益，实现个案公平正义，当申请人提出明确证据证明主张其不知晓查封事实时，不宜认定被申请人有妨碍执行的行为。由于查封事实导致合同最终履行不能，第三人可以解除合同，如造成利益受损，第三人根据合同向被申请人主张赔偿损失。对被申请人的程序和实体权利救济，被申请人可以依照《最高法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题解释》中“其他违反法律规定的违法保全情形”的规定，主张纠正违法和国家赔偿。