【案情】

　　2016年3月14日20时许，被害人王某持银行卡到重庆市某ATM机上取款后，因接听电话而将银行卡遗忘在ATM机内并离开。王某离开后，被告人李某去取款，却发现王某遗留在ATM机内的银行卡上有现金7500余元，随即分三次将王某卡内现金7500元取走。

　　【分歧】

　　本案的争议在于对李某行为究竟该如何定性，主要存在两种意见。
 　　第一种意见认为，李某构成信用卡诈骗罪。理由是：《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确规定该种行为属于冒用他人信用卡的情形，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
 　　第二种意见认为，李某构成盗窃罪。理由是：机器能否被骗本就存在较大争议，且本案明显有别于拾得他人信用卡而在ATM机上使用的行为，李某系通过秘密手段窃取他人财物，应以盗窃罪论处。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，具体理由如下：
 　　ATM机是银行运用高科技进行自助交易的终端形式，具有拟人人格，通过ATM机进行交易的行为一经结束，该行为就具有了法律意义上的终端完成形式，所以ATM机与取款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者（银行）与存款人的关系，而不是ATM机与存款人之间的关系。因此，笔者倾向于认为拾得他人信用卡在ATM机上取款的行为构成信用卡诈骗罪，但是本案明显有别于拾得他人信用卡并在ATM 机上使用的情形。拾得他人信用卡并在ATM机上使用的情形，隐藏了一个前提——拾得的信用卡系暂时脱离他人占有的信用卡，或者说拾得者没有侵犯他人的占有而合法占有了信用卡，否则就不能叫拾得，而叫非法取得。
 　　本案中，被害人王某取款后，因接电话而将银行卡遗留在ATM机内并离开。王某离开后，其遗留在ATM机内的银行卡立即转为银行占有，而非成为脱离占有者的遗失物或遗忘物。被告人李某将银行占有的银行卡秘密转为自己占有，其改变了占有关系，符合秘密窃取他人财物的本质特征。可见，李某直接使用他人遗留在ATM机内的银行卡的行为系盗窃银行卡并使用的情形，而非拾得他人银行卡并使用的情形，因此，本案中李某应成立盗窃罪。